授权专利是现有技术吗

　　在专利授权确权审查和审判实践中，围绕专利权利有效性这个主要问题，有时候出现一些相对“冷辟”的争议，例如，现有技术能不能自认。这种“冷辟”的问题看似不起眼，甚至“跨界”到了诉讼法等其他部门法，但仔细分析之后，会发现这些问题的正确解答往往需要建立正确理解专利法基本原则和基本概念的基础之上。下面简要分析现有技术是否可以自认的问题。

　　一、问题的由来

　　在北京市高级人民法院(2013)高行终字第716号“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”的发明专利权无效行政纠纷案中，争议焦点之一为，本专利权利要求5是否具备创造性。本专利权利要求5的主题是“织物计整理剂”，相对于本专利权利要求4而言，权利要求5进一步限定了整理剂的组分和含量，所述组分除了权利要求4中的组分之外，还包括了N aOH、N H4NO3、H NO3、C 2H5OH等组分。在无效宣告审查程序中，专利权人的代理人在口头审理中认可“氧化剂及整理剂原料种类和用量的选择”是公知常识。专利复审委员会在第 16855号无效宣告请求审查决定中依据专利权人的自认认定，本专利权利要求5中使用N a OH、N H4NO3、H NO3、C2H5OH等组分是本领域技术人员的公知常识，在此基础上，认定本专利权利要求 5不具备创造性。专利权人在一审诉讼中主张本专利权利要求5中使用 N aOH、NH4NO3、HNO3、C2H5OH等组分并不是本领域技术人员的公知常识，专利复审委员会对于公知常识的认定没有证据支持。

　　北京市***中级人民法院认为，对于是否属于公知常识的判断并不仅仅会涉及到案件当事人之间的利益，专利权人的自认并不构成认定“整理剂原料种类和用量的选择”为本技术领域的公知常识的充分条件。专利复审委员会在没有证据支持的情况下，依据专利权人的自认认定公知常识，进而认定本专利权利要求5不具备创造性，无事实依据。一审法院判决撤销一审判决，判令专利复审委员会重新作出无效决定。爱杰特公司不服一审判决向北京市高级人民法院提起上诉，其上诉理由之一为：公知常识不能依据自认来确定，专利复审委员会要认定公知常识应当有证据支持。这个案件引发的问题是，公知常识是否可以自认。另一个司法实践中实际出现过的更为上位的问题是，现有技术是否可以自认。

　　二、现有技术能否自认的理由

　　诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的对自己不利的事实。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。是否构成现有技术，是个事实问题，而事实问题是可以自认的，因此初步看起来，现有技术应当可以根据自认来确认。但在专利授权确权审判实践中，对于现有技术是否可以依据自认来确定这个问题，有判例持否定态度。在(2005)高行终字第441号“吸声、保温、隔热、防水压型彩板屋面”实用新型专利权无效行政纠纷案中，各方当事人争议的焦点在于，专利权人胡兵在口头审理过程中关于本专利说明书第1页中所述背景技术为现有技术的自认行为，是否产生法律上的拘束效力。

　　为了深入研究现有技术是否可以自认，可以先认真分析支持和反对的理由可能有哪些，再看哪些理由能够起到决定作用。反对现有技术可以自认的理由有：***，根据***高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证证明。现有技术的自认如果被生效裁判所确认，就会成为免证事实，该免证事实可能会损害案外人的合法权益。第二，申请日之前的公知常识也属于现有技术，公知常识包括众所周知的事实和本领域技术人员普遍知晓的技术知识(简称技术常识)。众所周知的事实不能依据当事人的自认来认定的。第三，如果确实构成现有技术，当事人往往能够举证证明，没有必要通过自认来确认。第四，专利权人的代理人有可能因为错误地自认现有技术而损害专利申请人或者专利权人的利益。

　　支持现有技术可以自认的主要理由有：***，在诉讼法上，事实上的自认一般情况下不能成为免证事实，只能约束在案当事人，不会损害案外人的利益。第二，众所周知的事实之外的现有技术是否成立都属于事实问题，因此可以依据自认来确定。第三，可以依据自认认定现有技术，反而有利于降低举证成本。第四，专利申请人或专利权人应当承担代理人失误产生的后果，代理人失误导致的损失，可以依照代理人与被代理人之间的合同关系来处理。

　　三、现有技术是否可以自认

　　现有技术是否可以适用自认规则，关键在于现有技术的自认是否会因为生效裁判的确认而成为免证事实，是否会影响到其他专利审查或专利审判程序中的专利权人的利益。

　　在诉讼法上，其他案件中的事实自认能不能当然成为免证事，各国诉讼法的规定并不一致。有的国家的法律认为，其他案件中的自认被生效裁判所确认，该自认会成为免证事实。有的国家的法律则认为，其他案件中的自认即使被生效裁判所确认，也不能在本案中产生自认的效力。例如，《美国联邦民事诉讼规则》第36条第2款规定，即使是对于同一当事人在其它案件中的自认，在本案中也不具有自认的效力。美国的规定有一定的合理性。在两个不同的诉讼中，虽然自认的事项相同，但是不同的诉讼环境和不同的诉讼目的，当事人之意思并非完全一致。其他案件中的自认可以作为诉讼外的自认，作为证据形式而非证据规则，与其他证据一起提交到本案的裁判者面前，接受法官的心证与裁判。当然，如果在其他案件中作出自认的当事人与本案中的当事人相同，其他案件中的自认是否必然不能对本案中的相同当事人产生约束力，还有进一步讨论的空间。

　　前面的分析表明，现有技术的自认不应当成为免证事实，因此现有技术的自认不会对其他人产生不利影响，作为事实问题的现有技术是可以依据自认来确定的。在美国，无论被自认的现有技术是否符合第102条的规定，被自认的现有技术都可以用于推定和显而易见的认定。这表明在美国，在个案中依自认认定的事实只适用于本案，不能自然及于其他案件。日本《审查指南》也强调，如果申请人在说明书中自认某一项技术在申请日前是公知的现有技术，在判断创造性时，这项技术可以作为现有技术使用。

　　四、公知常识是否可以自认

　　公知常识是专利审查和专利审判中尤其是创造性判断中的重要概念，专利法上的公知常识包括众所周知的事实和本领域技术人员普遍知晓和技术知识。“众所周知的事实”这一概念来源于***高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条的规定，该规定强调，众所周知的事实法庭可以直接认定。由此可见，众所周知的事实属于司法认知的范围，无需当事人进行举证即可认定。众所周知的事实不能通过自认来认定，法官对众所周知的事实的认定不应受到当事人自认的影响。无论当事人是否认可太阳从东边升起从西边落下，法官都可以直接认定该事实成立。

　　至于技术常识是否成立，是否属于本领域技术人员普遍知晓的技术知识，则依赖于本领域技术人员这个主体标准的判断。本领域技术人员是思维的产物，它是建立在我们对许多判断者的要求的基础之上假设的人，并不像具体的***一样是实际存在的人。本领域技术人员的知识和技能水平，不仅仅是一个实然问题，还是一个应然问题，不仅仅是一个事实问题，还是一个法律问题。因此，某一技术信息是否属于技术常识，也不仅仅是一个事实问题，还包含了法律问题。因此，是否构成公知常识，不能够仅仅依据当事人的自认来确定。在“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”的发明专利权无效行政纠纷案中，一二审法院都认为不能仅仅依据当事人的自认来认定公知常识，是符合公知常识本身的性质的。

　　五、小结

　　前面的分析表明，原则上，是否构成现有技术是个事实问题，可以依据当事人的自认来认定。但是，为了不损害他人合法权益，当事人对现有技术的自认不能当然成为其他案件的免证事实。现有技术中的公知常识具有特殊性，众所周知的事实不能依据自认来确认，本领域技术人员的知识和技能的判断不仅仅是个事实问题，还包含了法律问题，因此，公知常识不能依据当事人的自认来确认。