论适用于涉标准必要专利经营者集中的限制性条件

李国海，中南大学法学院教授、博士生导师；

张羽伦，中南大学法学院硕士研究生

原文刊载于《竞争政策研究》2023年第1期

摘要：标准必要专利作为行业标准与专利技术的结合，既具有行业统一标准的公共属性，又具有作为一般专利的私权属性。基于标准必要专利的特殊性，涉标准必要专利经营者集中更易产生单边效应和封锁效应，故反垄断执法机构在规制涉标准必要专利经营者集中行为时必须作特殊考量，采取适合的规制手段。近年来无论是我国还是欧盟和美国都更倾向于采取附加限制性条件的方式，以平衡各方利益。然我国反垄断机构在选择适用附加条件时存在局限性，表现在结构性条件适用频率低且知识产权规定范围不明确、FRAND规则适用不当、综合性条件适用过少等。未来应当加大结构性条件适用力度、细化行为性条件的适用、对于特殊案件优先选择适用综合性条件。

关键词：标准必要专利；经营者集中；限制性条件

标准必要专利既拥有合法排他性权利，又叠加技术标准化，专利权人更加具有滥用权利限制竞争的倾向。通过经营者集中获取他人现有的标准必要专利，再结合技术标准的适用，不仅可以提高许可过程中的谈判资本，横向对抗同类竞争者从而产生单边效应，还可以依据标准的寿命和技术周期性更新，纵向拓展市场，形成封锁效应。因此，与一般的经营者集中相比，涉标准必要专利经营者集中反竞争效应往往更为显著，应成为反垄断执法机构规制经营者集中的重点对象之一。另一方面，涉标准必要专利的经营者集中有助于聚合多项专利，发挥规模效益，因而，反垄断执法机构有必要采取弹性立场来处理涉标准必要专利的经营者集中。基于此，在执法实践层面，采用附加限制性条件不予禁止的方式来规制涉标准必要专利经营者集中，成为反垄断执法机构青睐的优选方案。然而，在国内学术研究层面，对反垄断执法机构实际采用的附加限制性条件关注较少，尚缺乏系统深入的考察。本文拟对反垄断执法机构在规制涉标准必要专利经营者集中过程中使用的附加限制性条件给予初步探讨，期待产生抛砖引玉之功效。

一、适用于涉标准必要专利经营者集中的限制性条件：执法实践考察

2019年出台的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下称《知识产权反垄断指南》）用专章规定了处理涉知识产权的经营者集中的具体规则，对适用于涉知识产权经营者集中的限制性条件进行了详细列举，并给予了类型化。毫无疑问，这些规定也可适用于涉标准必要专利的经营者集中。

《知识产权反垄断指南》将相关限制性条件分为结构性条件、行为性条件和综合性条件三大类型。

结构性条件主要包括剥离知识产权或者知识产权所涉业务。适用这些限制性条件的目的是确保知识产权受让方拥有必要的资源、能力并有意愿通过使用被剥离的知识产权或者从事所涉业务参与市场竞争。《知识产权反垄断指南》还明确要求，在具体案件中适用结构性限制条件时，为避免市场的竞争状况受到影响，应使剥离符合“有效、可行、及时”原则。

行为性条件主要包括：（1）继续维持知识产权许可；（2）保持知识产权相关业务的独立运营；（3）对知识产权许可条件进行约束，包括要求经营者在实施专利许可时遵守公平、合理、无歧视义务（即FRAND义务），不进行搭售等；（4）要求集中后的经营者收取的许可使用费维持在合理水平。

综合性条件是对上述结构性条件和行为性条件的结合适用，并不包含新的具体限制性内容。

在实际执法层面，我国反垄断执法机构迄今已经审查了一系列涉标准必要专利的经营者集中，并作出了决定，其中部分案件的审查决定是附加限制性条件的不予禁止。通过考察这些执法案例，我们可以归纳出已被我国反垄断执法机构采用的具体限制性条件。

1.要求继续履行FRAND义务。FRAND义务，即标准必要专利权人按照“公平、合理、无歧视”原则来对待所有被许可方的义务，通常由标准必要专利权人通过承诺来确立。FRAND承诺是标准制定组织在将专利纳入技术标准时要求专利持有人必须进行的一项声明，其目的是消除标准必要专利许可过程中通常会产生的“专利套牢”问题或“锁定效应”。要求专利权人作出并履行FRAND承诺是规制涉标准必要专利权垄断行为的主要手段，同样适用于规制相关经营者集中行为。在诺基亚收购阿尔卡特朗讯案中，商务部认为在集中交易完成后，诺基亚可能对其标准必要专利收费策略作出不合理改变，从而导致中国移动终端制造市场和无线通信网络设备制造市场竞争格局的改变，产生排除、限制市场竞争的影响，***终损害消费者利益。为此，商务部要求诺基亚承诺就标准必要专利许可继续遵循FRAND承诺，并对禁令、标准必要专利的转让等问题做出相应承诺。又如在谷歌收购摩托罗拉移动一案中，商务部审查决定要求在本次交易后，谷歌应当继续遵守摩托罗拉移动在摩托罗拉移动专利方面的现有FRAND义务。

2．限制使用禁令救济。反垄断执法机构在对涉标准必要专利经营者集中作出附加限制性条件的不予禁止决定时，将限制使用禁令救济列为附加条件也是常见的做法。在专利许可谈判中，当许可人与被许可人不能就FRAND许可条件达成一致时，专利权人往往会以禁令救济相要挟，这将使得潜在被许可人处于极其被动的局面，更加凸显潜在被许可方的弱势谈判地位。更为极端的情形是，有些标准必要专利权人甚至直接寻求禁令救济。这种手段一旦得逞，那么行业标准化的施行必将受到严重阻碍。故而，我国反垄断执法机构常通过限制集中后经营者使用禁令救济来规制涉标准必要专利经营者集中。例如，在微软收购诺基亚设备和服务业务案中，商务部经审查决定要求集中后的经营者承诺就收购的标准必要专利不寻求针对中国境内企业所制造的智能手机的禁令或排除令。由于对禁令救济的限制发生在集中之后，反垄断执法机构对于经营者寻求救济的行为是否合理应当进行监管，但事后监管的操作难度颇大，需要各方合力做好。

二、适用于涉标准必要专利经营者集中的限制性条件：我国执法实践之不足

（一）结构性条件适用频率低

尽管《知识产权反垄断指南》详细规定了结构性条件，但我国有关涉标准必要专利经营者集中附加结构性条件的实际案例很少，或者更明确地说，至今还未出现相关案例。在笔者考察的所有涉标准必要专利经营者集中案件中，反垄断执法机构都选择采用行为性限制条件，这与我国反垄断执法机构在处理一般经营者集中案件时的逻辑形成呼应。对比中国、欧盟和美国对于相同的经营者集中案例所作决定可以发现，中国在八成多的可比案件中都选择采取行为性限制条件，与此不同的是，欧美执法当局认为“结构救济比行为救济更可取”，“行为救济只宜用于极其个别的情形”。我国反垄断执法机构偏好使用行为性限制条件的原因在于，行为性限制条件更加柔和，对经营者伤害较小。应当承认，行为性限制条件的确具有保护本国产业和其他经营者的效果。但是，行为性限制条件的局限性也是相当明显的，在包括涉标准必要专利经营者集中在内的大部分经营者集中案件中，行为性限制条件在维护竞争秩序方面作用有限，其“禁止反竞争行为”要求集中方不得从事强制交易、歧视性交易，言辞虽严厉，但无实际内涵。盖因反垄断法已明文禁止这些反竞争行为，再以救济措施的形式将法条复述一遍，既无必要，也无意义。

其实，相比于行为性限制条件，结构性限制条件具有显著的优越性。***值得强调的是结构性限制条件的实施时间较短，能够减少执法监督成本，尽快显示出限制性条件的实施效果。相比于诸如开放关键设施、保持知识产权相关业务的独立运营、收取合理的许可费等行为性限制条件而言，资产剥离等结构性条件的执行时间通常相对较短，通常都在6个月到12个月之间。根据美国和欧盟的实践经验，附加限制性条件的实施时间越长，它对于解决一项经营者集中所存在的竞争问题的有效性可能就会越低。由于行为性条件通常不存在压缩执行时间的空间，而结构性条件存在很大的可操作空间，所以美国与欧盟的反垄断执法机构越来越倾向于适用结构性条件。尤其是资产剥离，其实施的短时间性使其在具体应用中解决竞争问题的有效性得到了相对有力的支持与保障。另外，与行为性条件相比，结构性条件被规避的难度比较大。由于执行的时间相对短、义务履行内容结构化、各种监督的相对集中性等，使得资产剥离等结构性限制条件的履行结果更易被识别。而行为性条件执行时间相对比较长、反垄断执法机构长期进行专项监督难度大，使得行为性条件在履行上相对比较容易出现被规避的情形。***后，相对于行为性条件而言，结构性限制条件更有利于维护竞争秩序，在适用结构性条件的情形下，出现反竞争结果的概率比较低。

基于上述逻辑，美国、欧盟更为倾向于使用结构性限制条件来规制涉标准必要专利经营者集中。例如，美国比较典型的案例是2011年4月，由微软、苹果、甲骨文和EMC四家公司联合成立的CPTN公司以4.5亿美元收购Novell公司的882项专利一案，CPTN的成员之一EMC公司被要求放弃其中30多项专利的收购，且美国司法部对收购后Novell专利组合的后续分配问题保留继续调查和监督的权利。通过采取上述结构性限制条件，可以防止专利被过多的权利主体持有，导致专利许可谈判难度的增加或许可费用的提高，且反垄断执法机构可以根据不同专利持有人的不同动机和目的对其行为予以干预。

（二）结构性条件中需要剥离知识产权范围不明确

如前文所说，若要加大结构性条件在涉标准必要专利经营者集中审查中的适用力度，那么必须充分审查结构性条件在涉标准必要专利经营者集中审查中的适配性。我国虽缺乏有关涉标准必要专利经营者集中审查附加结构性条件的案例素材，但与知识产权导向的一般经营者集中类似，涉标准必要专利经营者集中也是以控制专利权为目的，我们可以通过分析知识产权导向的一般经营者集中附加结构性条件案件以探究我国反垄断机构处理类似案件适用结构性限制条件的规律。在联合技术收购古德里奇案中，商务部审查决定剥离古德里奇的电源系统业务包括相关知识产权；在联合技术收购罗克韦尔柯林斯案中，市场监管总局审查决定剥离罗克韦尔柯林斯全部可调水平安定面作动器业务、飞行员控制系统业务、SMR技术业务，剥离联合技术的供氧系统全部研发项目。并在上述条件中强调“特别是所有相关的无形资产（包括知识产权）”；在丹佛斯公司收购伊顿公司部分业务案中，市场监管总局审查决定剥离丹佛斯动力系统（江苏）有限公司的摆线马达知识产权。通过分析我国反垄断执法机关处理上述几个涉及结构性条件的经营者集中案例可以看出，我国执法机关倾向于在剥离实体业务的同时附带剥离业务所包含的知识产权，通常使用“相关知识产权”“包括知识产权”等措辞。但是对于“相关知识产权”到底如何界定，是与相关实体业务只要有关联的知识产权就要一概剥离还是只需要剥离部分必要的知识产权即可？这无论在学界还是实践中都没有相关问题的解决方案。其次，在相关知识产权导向下的经营者集中案件里，没有只针对专利集中的结构性条件。知识产权范围的不确定容易导致过度剥离知识产权，如若整体剥离与实体业务相关的所有知识产权，一些对市场竞争影响程度小的知识产权的剥离对竞争的恢复影响并不大而对经营者利益的损害确乎是不可逆的。且属于同一类别的普通专利与标准必要专利的反竞争效果亦有较大区别。因此，明确结构性条件中知识产权范围很有必要。将该观点放入涉标准必要专利经营者集中案件中同样适用，在既涉及标准必要专利的收购又涉及一般专利收购的经营者集中案件中，反垄断执法机构需要考虑的是在需要剥离相关知识产权的情况下，仅剥离标准必要专利能否消除该项集中所带来的影响。

（三）要求继续履行FRAND义务面临诸多挑战

要求集中后的经营者继续履行FRAND义务，是对涉标准必要专利经营者集中附加行为性限制条件***常见的手段，我国也出现了这方面的实际案例。但是，结合FRAND规则的本身特点和我国执法案例的具体操作，我们可以发现，我国反垄断执法机构在适用这一手段过程中，仍然面临诸多挑战。

***，FRAND规则具有模糊性。尽管不少标准化组织接受了FRAND规则，试图通过专利权人的承诺来实现专利权人与标准使用人间的利益平衡，但多数标准化组织对“公平、合理、无歧视”的许可条件却并无明确的定义或清晰的阐释。FRAND承诺往往只是专利权人在专利被纳入标准时对“公平、合理、无歧视”地实施许可的主观宣誓，对于具体如何操作并没有进一步要求，因而从客观上很难判断特定许可行为是否符合FRAND承诺。

第二，FRAND义务作为标准化组织的要求，其法律效力和强制力问题存在争议，如若FRAND承诺的遵守情况无人监管，那么将继续遵守FRAND承诺作为批准集中的限制性条件则是一纸空谈，其对于专利权人利用专利许可破坏市场竞争的规制作用难以奏效。单纯指望专利权人自觉遵守承诺，不利用标准必要专利扩张自己的市场势力，不加以有效的事后规制和监管的行为性限制条件无疑是纸上谈兵。

第三，FRAND规则并不一定带来实质公平。对于广大采用技术标准的中小企业来说，由于缺乏与专利权人的谈判实力，处于采用标准上的被动、弱势地位，其接受按照FRAND承诺确定的许可条件实际上往往并不合理公平。因此，很多情况下要求继续遵守FRAND承诺操作起来比较棘手，并不能有效阻止集中后专利持有人对标准必要专利的垄断高价或差别对待等限制竞争行为的发生。

（四）缺少综合性条件的适用

综合性限制条件是结构性条件与行为性条件的结合，《知识产权反垄断指南》第二十五条规定经营者可以将结构性条件和行为性条件相结合。但是该规定过于简略，并没有明确的适用标准，故在我国规制涉知识产权经营者集中的执法实践中综合性限制条件适用频率并不高，单一适用结构性条件或行为性条件更为常见。例如上文中提到的联合技术收购古德里奇案是单一适用结构性条件；诺基亚收购阿尔卡特朗讯案、谷歌收购摩托罗拉移动案、微软收购诺基亚设备和服务业务案等是单一适用行为性条件。与结构性条件在涉标准必要专利经营者集中审查的适用少不同，结构性条件在专利导向的经营者集中审查里的适用并不少，对反垄断机构处理标准必要专利的经营者集中也有一定的借鉴作用，但是即便在知识产权导向下的经营者集中附加综合性限制条件的案件也并不多见，较为典型的案例是联合技术收购罗克韦尔柯林斯案，在这个案件中，市场监管总局的审查决定既有剥离联合技术供氧系统专利的结构性条件，又有要求根据公平、合理、非歧视原则向客户提供A664终端系统芯片及使用授权，供客户在中国飞机平台上使用。相较英国、美国等国家对于综合性条件的熟练运用，我国目前对涉标准必要专利经营者集中适用附加综合性条件还处在起步阶段，对于知识产权复杂性和特殊性的认识还不够充分。综合性条件的适用可以防止结构性条件范围适用过度导致无可挽回的后果，也不会产生过度适用行为性条件导致执法机关压力过大、监管成本过高的问题。

三、我国对涉标准必要专利经营者集中适用限制性条件之优化

（一）加大结构性条件适用力度

如前所述，结构性条件的表现形式通常是剥离集中方重叠的实体业务或资产，将其卖给相关市场上的其他竞争者或潜在的竞争者，以增加其竞争能力。该种措施能***且一次性的改变相关市场结构，故而被称为结构性条件。在规制涉知识产权经营者集中时，结构性限制条件具有明显的优点，其事后监督成本低且效果明显。故，我国在规制涉标准必要专利经营者集中过程中，如要附加限制性条件，应认真考虑结构性条件的适用。

同时，我们也要注意，与一般的涉知识产权经营者集中不同的是，对于涉标准必要专利的经营者集中适用结构性条件具有其特殊性。一方面如果当事人之间没有实体产品的交易，仅仅涉及专利技术，那么在实际操作上无法进行实体资产或业务的剥离；另一方面是集中可能影响的竞争主要是技术许可市场，对实体产品市场的竞争影响不大，如果通过剥离实体业务的方式处理此类集中或许无法达到反垄断执法机构限制标准必要专利集中以维护市场竞争秩序的初衷。鉴于此，反垄断执法机构在处理此类案件时，采取的措施之一是对被收购的专利进行分割或组合。具体来说即要求并购方放弃原交易方案中部分专利的收购或要求并购方增加合并原交易方案中未涉及的专利。

我国反垄断执法机构针对涉标准必要专利经营者集中适用结构性限制条件时，需要把握以下几点：

1.明确结构性条件剥离资产的范围。要适用结构性限制条件，首先必须解决结构性限制条件在过去实践中所存在的短板，即待剥离资产的范围不明确这一问题。在剥离资产的组成上缺乏足够的完整性可能会在不同程度上影响到剥离资产***终的成活与竞争能力。剥离的资产除了要求涵盖涉及竞争问题的内容外，通常还要求兼顾到剥离资产的成活性。根据美国和欧盟的经验，剥离资产的成活性通常与剥离资产是否完整有直接关系。因此，它们通常要求剥离的资产是一个完整的常规业务或者包含了所有必要因素。故而明确剥离资产的范围，确保剥离资产完整且合适，对于实现结构性限制条件的预设目的至关重要。

我们在剥离知识产权时，应当在维护市场竞争的同时尽可能地控制附加结构性限制条件所覆盖的范围。根据实践来看，剥离的资产原则上必须同时符合三个标准，即竞争性标准、成活性标准和可售性标准。竞争性标准要求参与经营者集中案件的企业拟剥离的资产必须是与反垄断执法机关认定该项集中存在的竞争问题有关的相应资产，并且通过对这些资产的剥离不仅可以去除企业因该项集中而获得的可能实质性影响到市场竞争的那部分“经济力量”，还可以使得这些被剥离资产形成一股独立的市场竞争力。成活性标准要求当事人拟剥离的资产原则上在不考虑合适的购买者所拥有的各种优势经营资源的前提下应当在***大程度上具有能够被培育成长起来的潜在可能性。可售性标准要求当事人拟剥离的资产在现行的法律制度下具有通过市场流通方式向独立的第三人出售的潜力。由于只有***终将剥离资产出售给合适的购买者，剥离资产才可能产生恢复或者维持相关市场竞争的功效，因此剥离资产必须具有可售性。

在此基础上，可以依据剥离资产的选用自由标准将剥离资产划分为强制性资产和任意性资产。强制性资产是指参与集中的经营者为了使其提议的资产剥离方案被反垄断执法机构所接受而按照反垄断执法机构的要求依据剥离资产的遴选标准而划定的拟剥离资产，这类资产必须符合上文提到的剥离资产三大标准。任意性资产是指参与集中的经营者拟提供剥离资产中的一些非垄断执法机构要求剥离的资产。参与集中的经营者在资产剥离的过程中可能会依据自身意愿或者需求与合适的购买者达成相关协议，将一些非强制性的资产打包进拟剥离的资产之中。这样划分的好处在于有助于提高反垄断执法资源的使用效率，可以让反垄断执法机构避免陷入剥离资产整体的模糊判断境地，减少不必要的执法行为，同时也降低了不当干预的可能性。反垄断机构能够很直观地区分强制性资产和任意性资产，能够更好地集中反垄断力量。

当然，并非所有情形都适合资产剥离，也不是所有需要剥离资产的涉标准必要专利经营者集中案件都只需要剥离标准必要专利权或者剥离全部知识产权，必须结合特定的市场环境综合考量。

2.谨慎选择剥离标准必要专利所涉业务的具体内容。迄今为止，我国在处理涉标准必要专利经营者集中案件时，尚没有适用剥离相关业务的案例，我国反垄断执法机构在未来的实践中可以考虑将剥离标准必要专利所涉业务作为解决手段之一。

剥离标准必要专利所涉业务是指要求经营者出售其在特定标准必要专利许可市场开展竞争所必需的全部要素，包括实现标准必要专利产品的生产流通，以及提供相关服务必备的财力、物力、信息等各类权益。当专利的研发团队、技术人员为需剥离业务正常运营所必须时，这部分团队或技术人员也应当划入剥离业务的范围。剥离业务可以是经营者的子公司、分公司、公司集团，也可以是生产、销售标准必要专利产品的工厂、生产线，还可以是相关的业务部门。

与直接剥离标准必要专利权相比，剥离业务的优势在于：首先，待剥离业务单位包含了构成该项业务的所有资产组合，既包括生产产品和提供服务所涉各类有形资产和无形资产，也包括相关人力资源、合同等多重资源，其涵盖范围之广，可以有效地削弱剥离义务人在标准必要专利所涉领域排除、限制竞争的可能。其次，相比于从业务中剥离出来的资产，将所涉业务单位剥离更具有操作性，与此同时，也避免了因剥离知识产权或其他资产选定范围不当导致剥离失败的风险。***后，由于待剥离业务单位在剥离前已正常参与生产经营和市场竞争，因此大大降低了反垄断机构评估其竞争力的难度。

至于剥离标准必要专利所涉业务的具体操作，就买方而言，其必须独立于集中交易的经营者，拥有足够的资源和能力去运营被剥离的业务，并且在未来可以有效地保持在标准必要专利许可市场的竞争关系。同时，买方应当具备或有能力获得与剥离业务相匹配的生产要素。另外，监督受托人应当尽职尽责，加强对业务剥离的监督。

当然，无论是剥离标准必要专利所涉业务还是前文提到的剥离标准必要专利权，都不能仅停留于终止违法行为，而是致力于恢复市场原有的竞争秩序，削弱垄断势力。一旦采取剥离所涉专利权或业务的手段，那么经营者之前围绕集中所签署的合同将全部归于无效，围绕集中所部署的安排也将全部无法落实，加之要在规定期限内将相关资产、人员尤其是标准必要专利的相关安排恢复到原有的状态，其间需要消耗的人力、物力、时间成本将是巨大的，该种规制的力度不言而喻。从另一个角度来说，剥离标准必要专利权或所涉业务，***直接的打击了反竞争效果产生的根源，从***底层对竞争秩序进行了矫正，且这种矫正是稳定而持续的，在打击违法集中的经营者的同时，也起到了很好的社会警示作用。

（二）强化行为性限制条件的可操作性

如前所述，我国反垄断执法机构偏好于选用行为性限制条件来规制涉标准必 要专利经营者集中。但从实际效用看，相关操作仍有优化空间。

1.提升FRAND承诺的具体化程度。以FRAND承诺作为专利权人许可行为的规 范，正是为了化解标准的公益性与专利权的私权性之间的矛盾，进而有效地推进标准的实施，保障相关市场的有效竞争。在我国相关实践中，例如在关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案中，商务部要求合并交易双方继续遵循 FRAND承诺，并在此基础上对FRAND承诺作出了进一步具体化的规定。但是，这种具体化的操作并未覆盖到了所有相关案件中，或者说，我国反垄断执法机构在这方面仍然需要在提升FRAND义务的具体化程度上下功夫。

FRAND承诺内容的进一步具体化，是在限制性条件语境下对反垄断执法提出的改进要求。鉴于各行业标准情况不一，对FRAND承诺的具体化通过立法条文来进行统一规定显然不现实，只能交由反垄断执法机构在处理具体案件时加以斟酌。但是，通过整理案件可得，FRAND承诺具体化并非不可行，且在过往已有成功案例作示范，通过列举判定“公平、合理、无歧视”许可的具体考量因素、合理限定***高许可费、要求不超过当前普遍的许可费率等，都是切实可行的具体化手段。

2.加强对FRAND承诺与禁令救济跟踪监管。监督FRAND承诺的遵守履行情况，首先是要具体化FRAND承诺，确保监管有据。其次是执法部门要重视监督，确保监管有人。***后是明确违反FRAND承诺的法律后果，做到违反有责。附加限制性条件批准集中案件中，交易行为对市场竞争的扭曲程度与限制性条件的履行情况联系密切，执法部门可以在附条件时要求经营者在集中后定期报告其标准必要专利许可情况，进而判断经营者的相关许可是否符合“公平、合理、无歧视”，以实现对FRAND承诺遵守情况的有效跟踪。

同时，可以在将继续遵守FRAND承诺作为批准集中的限制性条件的同时明确违反承诺的法律后果。由于行为性条件与结构性条件相较更为柔和，可以考虑在经营者违反FRAND承诺时对其附加结构性限制条件，诸如剥离其相关标准必要专利权或者相关资产等。除此之外，还可以考虑要求其实施强制许可，当经营者违反FRAND承诺的行为严重损害市场竞争时，若有必要可以考虑加处罚款或者要求经营者承担其他法律责任。

实现对专利权人寻求禁令救济情况的有效监督，需要各方合力。一方面，作出附条件批准集中决定的执法部门，可以探索建立定期报告制度，在要求经营者不得随意提起禁令诉讼的同时附带要求经营者定期报告有关的标准必要专利诉讼情况，尤其是申请禁令的相关情况，并要求经营者说明缘由。基于“FRAND承诺下专利权人寻求禁令是不得已的救济方式”的共识，除非专利权人提出符合FRAND承诺的许可条件而潜在被许可人拒绝接受和遵守，否则专利权人寻求禁令救济就很可能被认定为不正当，此时反垄断法的事后介入尤为必要，换言之，执法部门应当审查该行为是否会产生反竞争效果。当经营者不履行不得随意寻求禁令救济的限制性条件时，反垄断执法机构可以根据情况给予处罚，包括但不限于要求强制许可、罚款等，当有必要时甚至可以作出禁止集中的决定。

监督禁令救济情况的另一条重要防线是法院。作为专利侵权诉讼和禁令申请的直接受理者，法院对允许寻求禁令条件的判决尺度很大程度上会反向引导专利权人和被许可人。如若禁令申请轻易通过，那么标准必要专利权人极大概率会通过禁令或以禁令要挟被许可人或潜在被许可人接受不合理条件，从而实现其扭曲竞争之意图。而如果禁令申请通过的条件过于严苛，那么标准实施者很可能通过恶意拖延或拒绝许可谈判从而影响行业创新进步。如何在寻求禁令救济的诉讼中把握好批准与驳回的尺度，是法院需要解决的难题。法院在审查该类案件时，可以加强与反垄断执法机构之间的沟通交流，听取反垄断执法机构的建议，在对是否构成专利侵权的认定中加入竞争影响评估。***后一方面，是标准必要专利权人要自觉接受监督，在提起禁令救济之诉时主动向有关部门报告情况，并说明缘由。

（三）增加综合性条件的适用

在涉标准必要专利经营者集中审查案件中，很多情况下是涉及多个专利的集中，这也意味着涉及多个专利竞争效应的考量。在对具有较强反竞争效应的涉标准必要专利经营者集中适用结构性条件，对反竞争效应较弱的适用行为性条件，而对集中案件中专利权反竞争效应差异较大的案件应当优先考虑适用综合性条件。

对于专利联营等特殊情形，也应当优先考虑适用综合性条件。由于专利联营涉及大量密集互补性专利，直接适用结构性条件容易损害其中反竞争效应不明显或者不会产生反竞争效应的专利。整体适用结构性条件并非常态，对专利集合进行细分是必要的，其中缘由在于：***，专利联营主体可能是经营者集中的一方经营者或共同控制的第三方经营者，实施经营者集中行为后，专利池本身包含不同类型的专利，必须细分出可能造成严重排除、限制竞争的专利；第二，对于新设合并企业类型的专利联营，需要注意潜在的附加知识产权限制性条件的有效履行。如果此类专利联营存在反竞争效应，同样需要对专利池的专利进行细分再适用综合性条件；第三，对于涉及专利密集领域的经营者集中案件，反垄断执法机关必须先审查是否存在专利联营情况，如果存在，那么细分专利并适用综合性条件将是必经之途。

四、结语

随着经济全球化的发展，世界范围内企业并购浪潮呈现出新的特点和趋势，其中一大亮点便是专利或标准必要专利成为企业并购的关键对象。究其原因，是在当今世界格局下，国家与国家之间、企业之间的竞争很大程度是技术的较量和创新的较量。因此，涉标准必要专利的经营者集中也越来越受到我国反垄断执法机构的关注，附加限制性条件作为处理涉标准必要专利经营者集中***灵活有效手段之一，显得尤为关键。我们应当充分认识自身所存在的不足，充分借鉴域外有效实践经验，完善体系建设，加大监管力度，构建一个更公平更具效率的市场竞争环境。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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